A teoria da auto-limitação
do Estado de Jellinek foi precedida pela tese dos direitos subjectivos públicos
ou garantias constitucionais, constante da obra System der Subjektiven Öffentliche Rechte, de 1892, onde se
considera que no Estado Moderno os súbditos são sujeitos de direito que têm
capacidade para reclamar eficazmente a
tutela jurídica do Estado. O indivíduo face ao Estado, segundo Jellinek,
tem quatro posições diferentes: - um status
subjectionis (um status passivo,
de subordinação, de subordinação, que corresponde aos direitos públicos do
Estado); - um status libertatis (um status negativo, em que o indivíduo é
portador de uma esfera de liberdade individual, à margem da intervenção do
Estado e que corresponde aos direitos de liberdade); - um status civitatis(um status
positivo em que o indivíduo tem direito a prestações a fornecer pelo Estado); -
e , finalmente, um status activae
civitatis (um status activo, em
que o indivíduo é já sujeito do poder político, tem direito a participar no
poder). O conceito de direito subjectivo Refira-se, aliás, que para o
mesmo autor o direito subjectivo é o
poder de querer que tem o homem , reconhecido e protegido pelo ordenamento
jurídico, enquanto se refere a um bem ou a um interesse. Trata-se,
com efeito, da uma superação de duas anteriores teses, consideradas parcelares:
a de Windscheid, que definia o direito subjectivo
como uma faculdade de querer conferida
pelo ordenamento jurídico e a de Jhering que o considerava como um interesse juridicamente protegido. O
poder do Estado como poder jurídico Para Jellinek o Estado considerado em si como poder de facto, transforma-se, através do
reconhecimento da personalidade dos súbditos, num poder juridicamente
limitado.Dessa forma, o poder de facto do Estado, estabelecido e limitado pelo
seu próprio ordenamento jurídico, adquire o carácter de poder jurídico e os
seus interesses tomam o carácter de interesses jurídicos. É que para o
mesmo autor uma relação de domínio de
facto, faz-se jurídica somente quando ambos os membros , dominante e
dominado, se reconhecem como investidos de direitos e deveres recíprocos. A
relação entre senhor e escravo era jurídica perante terceiros, como qualquer
relação entre uma pessoa e uma coisa...Assim, pois, o facto de se reconhecerem
direitos públicos àqueles que formam
parte do Estado, defende a existência do direito público em geral. Tal limitação
não é, contudo, arbitrária: ainda quando
o Estado é teoricamente livre de exigir a obediência dos súbditos e tem o poder
jurídico de se afirmar como criador do direito, não lhe é de forma alguma
lícito exercer a sua liberdade ou o seu poder arbitrariamente, no
reconhecimento de que existe em função do interesse geral, o Estado impõe-se
a si próprio, como regra suprema da acção, fazer coincidir o preceito jurídico
com o moral:regula todos os teus actos de forma a que correspondam, da melhor
forma, ao interesse geral... e da consciência deste dever resulta uma auto-limitação
a sua transformação de sujeito de um poder de facto em sujeito jurídico.
Saliente-se que para o autor em causa a auto-limitação do Estado
não contraria a ideia de soberania que é entendida como a capacidade de se determinar a si mesmo exclusivamente, o que
inclui a aptidão de establecer regras para si mesmo.
O Estado como
unidade teleológica
Jellinek, por outro lado, ao considerar o Estado como unidade teleológica, vai desenvolver a
questão dos fins do Estado: uma definição
do Estado puramente formal que prescinda totalmente do fim dele, não pode nunca
dar-nos uma imagem perfeita do Estadoe por conseguinte , um traço
característico certo que distinga o Estado das outras associações iguais ou
superiores. Daí considerar que, sob o
ponto de vista da justificação teleológica, o Estado, apresenta-se-nos,
hoje em dia, como a união dum povo, soberana e revestida de personalidade
jurídica, a qual, mediante uma actividade sistemática, centralizadora, que
opera com meios exteriores, satisfaz os interesses solidários individuais,
nacionais e humanitários , no sentido do desenvolvimento geral progressivo.
Para ele, um Estado sem fins, seria ou um Estado
de ordem inferior ou poderia transformar-se num manicómio: cada lei, cada disposição, cada tratado
entre Estados deve ter uma finalidade e, verdadeiramente, segundo a consciência
dos seus autores, uma finalidade racional:porque, de outro modo, o Estado seria
um grande manicómio.
Carré de Malberg
e a autolimitação do Estado
A teoria da
autolimitação do Estado vai ser retomada em França por Carré de Malberg (1861-1935),
sobretudo em Contribution à la Théorie
Générale de l'Etat, de 1920, cujas doutrinas marcarão o regime político e o
estilo constitucional do gaullismo, principalmente através de Michel Debré, um
dos principais inspiradores da Constituição francesa de 1958. O Estado como puissance dominatrice e como unanimidade
Malberg considera o Estado como um poder dominador (puissance dominatrice): a
característica do Estado é que ele é capaz de dominar e de reduzir as
resistências [...] o poder dominador
é o traço específico do Estado e o ponto culminante da sua definição. Para
o autor , o Estado é não só unidade como também unanimidade: o Estado tem um poderio ( une puissance) que
não deriva de nenhum outro poder( pouvoir) e que não pode ser igualizado por
nenhum outro poder. A personalidade do Estado Desta visão derivam várias
consequências.Em primeiro lugar, o conceito de personalidade do Estado, pela
qual o mesmo é visto como sujeito único de direito, com continuidade (os
governos passam, mas o Estado fica...). O Estado precedendo o direito Em
segundo lugar, a consideração de que o Estado precede o direito, contrariamente
ao defendido pelos teóricos do contrato social. Um poder uno com múltiplas
funções Se o poder do Estado é uno, ele exerce múltiplas funções, que não
passam das diversas formas como se
manifesta a actividade dominadora do Estado. Funções para que existem
órgãos do poder que são as diferentes
pessoas ou corpos públicos encarregados de dempenhar diferentes funções do
poder. A origem do poder do Estado está na constituição Para Malberg, o
nascimento do Estado não é senão um simples facto, não susceptível de
qualificação jurídica: o Estado é uma
formação resultante de que, no seio de um grupo nacional fixado num determinado
território, existe um poder superior exercido por certas personalidades ou
assembleias, sobre todos os indivíduos que se encontram dentro dos limites
desse território. Finalmente, a origem do poder do Estado encontra-se
na Constituição, escrita ou não escrita: o
estatuto que lhe deu, pela primeira vez, órgãos que asseguram a unidade da sua
vontade e fizeram dela uma personalidade estadual. Além disso, considera
que o Estado não pode ser limitado pelo direito que é posterior ao Estado.O
Estado só pode limitar-se a si mesmo, só pode limitar-se pela auto-limitação
dos respectivos poderes. Considera também que a soberania não pode ser ao mesmo tempo estatal e nacional, e a nação
não pode ser soberana ao mesmo tempo que o Estado, a não ser que os dois formem
uma só e única pessoa Michel Debré, desenvolvendo estas permissas,
considera mesmo que não existe separação
de poderes, porque a responsabilidade da vida social é indivisível.As
Constituições que dividem a autoridade em fatias levam as sociedades à anarquia.
Também Raymond Carré de Malberg (1861-1935), sobretudo em Contribution à la Théorie Générale de l'Etat,
de 1920, considera o Estado como um poder dominador (puissance dominatrice) : a
característica do Estado é que ele é capaz de dominar e de reduzir as
resistências ... o poder dominador é
o traço específico do Estado e o ponto culminante da sua definição.
Assim, o Estado
é não só unidade como também unanimidade: o
Estado tem um poderio (une puissance) que não deriva de nenhum outro poder
(pouvoir) e que não pode ser igualizado por nenhum outro poder.
Com base nestes
pressupostos, considera que o Estado precede o direito, contrariamente ao
defendido pelos teóricos do contrato social. O nascimento do Estado não seria
senão um simples facto, não susceptível de qualificação jurídica: o Estado é uma formação resultante de
existir, no seio de um grupo nacional fixado num determinado território, um
poder superior exercido por certas personalidades ou assembleias, sobre todos
os indivíduos que se encontram dentro dos limites desse território.
Deste modo, o Estado não poderia ser limitado pelo direito que é posterior ao Estado.
O Estado só pode limitar-se a si mesmo, só pode limitar-se pela autolimitação
dos respectivos poderes.
José Carlos
Moreira Numa posição paralela, destaque-se em Portugal a posição de José
Carlos Moreira que considera o Estado um
conjunto de homens , geralmente fixados num território, e que vivem sujeitos ao
domínio de um autoridade comum, irresistível e suprema e esta relação de
domínio-sujeição não é uma relação de tipo causal correspondente a força-fraqueza,
mas a uma relação de tipo normativo correspondente a poder-dever Para
o antigo professor de direito constitucional de Coimbra o Estado implica três
momentos: vínculo de subordinação, ideia de alteridade e ordenamento jurídico.
Defende a entificação do Estado como um
objecto corpóreo com dimensão espacial e temporal e não como aquilo que
considera a teoria inglesa, que concebe o Estado como uma relação jurídica: o Estado é o estarem os homens sujeitos à
autoridade de um Governo comum . Considera, neste sentido, que a alteridade
, em vez da subordinação a um governo comum é que constitui a
verdadeira essência do Estado. O Estado é visto como um ente a quem está confiada a missão de realizar através do Direito,
uma ordem social que seja o reflexo [...] de uma ordem transcendente que tem o seu último ponto de referência em
Deus, fonte de todo o ser e de todo o valor, e na qual o Estado e o Direito têm
o seu fundamento.
